یکی از مباحث مورد چالش در عرصه حقوق و اقتصاد، نقل و انتقال حق بواسطه عقد بیع میباشد. در این نوشتار سعی داریم براساس آموزههای فقهی ضمن اشاره به گفتار و آرای عدهای از فقهاء و رسیدن به نقطه جامعی پیرامون تعریف بیع، حق و جواز و نفوذ فروش حق را بررسی نماییم.
استنباط و درک صحیح نظر فقهی در این زمینه مستلزم فهم معنای فروش، مفهوم حق و قابلیت قرارگرفتن آن در یک طرف مبادله و برخی از شروط عوضین میباشد.
تعریف بیع
بیع از مفاهیم عرفی است که استعمال آن نسل به نسل در ارتکازات عرفی بدون هیچ تغییری شائع و رائج بوده است. اگرچه فقها و اندیشمندان علم حقوق در تبیین و توصیف آن در طول زمان باهم اختلاف داشتهاند.
برای دریافت مفهوم صحیح آن ابتدا به معنایی لغوی براساس آنچه در کتب لغت آمده است اشاره میکنیم:
راغب در تعریف بیع مینگارد الْبَیْعُ: إعطاء المثمن و أخذ الثّمن، و الشراء: إعطاء الثمن و أخذ المثمن[1] یعنى دادن چیزى با ارزش و گرفتن قیمت آن[2]
رافعی معتقد است الأصلُ فى البَیْعِ مُبَادَلَةُ مَالٍ بمَالٍ لِقَوْلِهِم (بَیْعٌ) رَابِحٌ و (بَیْعٌ) خَاسِرٌ و ذلک حقیقةٌ فى وَصْفِ الأَعْیَانِ لکِنَّهُ أُطْلِقَ على العَقْدِ مجَازاً لأنَّهُ سبَبُ التَّمْلِیکِ و التَّمَلُّک [3]
صاحب التحقیق بعد از بررسی کلمات لغویین در تعریف بیع مینگارد هو المعاقدة و مبادلة مال بمال أى المعاملة الواقعة بین البائع و المشترى.[4]
در مجموع میتوان گفت که عناصر تعیین کننده در معنای لغوی بیع، مبادله به قصد تملیک در ازای عوض و ثمنی میباشد.
معنای اصطلاحی و فقهی بیع براساس آنچه در برخی از کتب فقهی آمده عبارت است:
فقها در این تعریفات اگرچه درصدد بیان حد و رسم منطقی نیستند ولی هر کدام از زاویۀ به بیع نگریستهاند برخی نگاه مسببی دارند مانند
هو انتقال عین مملوکة من شخص إلى غیره بعوض مقدّر على وجه التراضی[5]
انه نقل الملک من مالک إلى غیره بصیغة مخصوصة لا انتقاله فان ذلک اثره ان کان صحیحا[6]
فالصّواب تعریفه، بتملیک العین بالعوض[7]
البیع لیس مبادلة بل تملیک عین بعوض[8]
إنّه عبارة عن تملیک الغیر مالا بعوض» بمعنى صیرورة الغیر ذا ملک[9]
أن حقیقة البیع عبارة عن مبادلة المال بالمال بمعنى تبدیل أحد طرفی الإضافة بطرف إضافة أخرى لا نفس تبدیل اضافة بإضافة أخرى[10]
إنّ البیع جعل شیء بإزاء شیء فیختلف أثره بحسب الموارد... و لیس المراد من جعل شیء فی قبال شیء إلّا فی قبال المجانیة کالهبة فلا مانع من جعل المال بإزاء سقوط الحق بطور النتیجة أو جعله بإزاء کون العوض لزید و على هذا الإطلاق یقال «باع فلان دینه بدنیا]دین[ غیره» و هذا المسلک و إن کان غیر معروف و لا مألوف إلّا أنّ المتّبع هو البرهان.[11] حقیقت بیع در این نوع تعاریف، مجانی نبودن است.
و الظاهر أنّ أسدّ التعاریف هو ما حکی عن «المصباح» أی مبادلة مال بمال علىٰ ما هو الظاهر المتفاهم من کونها بین طرفین و البیع بالمعنى المعهود لدى العقلاء أمر اعتباری مضاف إلى الطرفین[12]
و التحقیق أن مفهوم البیع فی الجملة من المفاهیم البدیهیة الارتکازیة التی یعرفها کل أحد و هو التبدیل بین شیئین فی جهة الإضافة أیة اضافة کانت أی سواء أ کانت إضافة ملکیة، أم کانت إضافة مالیة، أم إضافة حقیة، أم غیرها من أنحاء الإضافه.... ثم لا یخفى على الفطن العارف أن مفهوم البیع لا یتحقق إلا بدخول العوض فی ملک من خرج المعوض عن ملکه بان یفکّ البائع إضافته القائمة بالمتاع، و یجعلها قائمة بالثمن و یفکّ المشتری إضافته القائمة بالثمن و یجعلها قائمة بالمتاع.[13]
و حیث لا حدّ لها تعرّف بآثارها فإنّها من الاعتبارات المقصود فیها التملیک بالعوض[14]
البیع هو تملیک المال بعوض، و التملیک أمر إنشائی فکل من أنشأه فهو البائع، کما ان الشراء هو التملک بعوض، فکل من إنشاء التملک أو الرضا بالتملک فهو المشترى، سواء کان الإنشاء بالقول أو الفعل[15]
آقای مشکینی در تبیین معنای بیع مینگارد البیع فی اللغة مصدر بمعنى مبادلة مال بمال و حقیقته أمر اعتباری قابل للإنشاء بلفظ أو غیره و هو جعل ماله لغیره فی مقابل ماله فی وعاء الاعتبار و هذا فعل البائع و یقابله الشراء الذی هو أیضا أمر اعتباری مطاوعی أی تملک المال بالمال، و هذا فعل المشتری فالبیع تملیک بالأصالة و تملک تبعی و الشراء تملک بالأصالة و تملیک تبعی فحقیقة کل منهما مرکبة من أمرین اعتبارین.[16]
آقای مدرسی بعد از نقد و بررسی اقوال، بیع را هو تبدیلُ مالٍ بمالٍ مّا اعتباراً تعریف مینماید[17]
و برخی نیز نگاه سببی به بیع دارند
أنّه عقد یقتضی استحقاق التصرف فی المبیع و الثمن و تسلیمهما[18]
قال ابنحمزة:البیع عقد على انتقال عین مملوکة أو ما هو فی حکمها من شخص الى غیره بعوض مقدّر على وجه التراضی. و الأقرب قول ابنحمزة.[19]
أنّه اللفظ الدال على نقل الملک من مالک إلى آخر بعوض معلوم[20]
و هو الإیجاب و القبول من الکاملین، الدالّان على نقل العین بعوض مقدّر مع التراضی[21]
شیخ انصاری در مکاسب بیع را انشاء تملیک عین به مال[22] تعریف کردهاند
الإنصاف أنّ الأصل فی حقیقة البیع بحسب متفاهم العرف و ما یتبادر منه هو إنشاءالتملیک و لکن بما له من الأثر و إن شئت قلت هو التملیک الإنشائی کما اشیر إلى سابقا فلیس البیع نفس الإنشاء بماله من المعنى المصدری (و لا العقد کذلک) بل لا العقد بما له من معنى اسم المصدر بل بإیجاد الملکیة بسبب العقد و الإنشاء و إن شئت قلت: هو التسبب بالإنشاء إلى المنشأ.[23]
صاحب جواهر معتقد است کلام فقها در تفسیر بیع اگر چه در بیان قیود مختلف است لیکن بازگشت همه تعاریف به نوعی نقل خاص یا انتقال و یا عقدی برای انتقال میباشد.[24]
در هر صورت آنچه میان مفهوم لغوی، اصطلاحی و عرفی مشترک است نقل و تبادل ملکیت ثمن از جانب مشتری به فروشنده در ازای تملیک مثمن میباشد از اینرو است که مرحوم شیخ انصاری میفرماید أنّه لو لم یعقل التملیک لم یعقل البیع إذ لیس للبیع لغةً و عرفاً معنى غیر المبادلة و النقل و التملیک و ما یساویها من الألفاظ.[25]
چکیده و عصاره کلام فقها در این است که فروش- بیع- متقوم بر سه عنصر نقل و تبادل ملکیت و یا آنچه در حکم آن است، مالیت داشتن مثمن و ثمن و مجانی نبودن است به بیان دیگر در بیع هر یک از طرفین، اختصاص و علقههای که با مالی دارند را با طرف مقابل جابجا میکند و آنچه مهم است در تحقق بیع، رایگان نبودن تملیک یا تبادل است.
با توجه به واضح و آشکار شدن مفهوم بیع برای بررسی جواز یا عدم جواز فروش حق باید مالیت داشتن آن، قابلیت نقل و انتقال و قابلیت تملیک پذیری براساس اقوال فقها مورد بحث قرار گیرد.
مالیت داشتن عوضین
مال آن چیزی است که مورد رغبت عقلاء قرار میگیرد لذا آنچه مورد میل و رغبت مردم قرار نمیگیرد و به ازائ آن پولی پرداخت نمیکنند مال شمرده نمیشود. با توجه به این تعریف گفتار برخی از بزرگان - الواقع أنّ الحقّ لیس مالا، فإنّ حاله حال الملک و کما أنّ الملک لم یکن یعتبر مالا و إنّما کان یتعلّق بالمال کذلک الحقّ لا یعتبر مالا، و إنّما یتعلّق بالمال.[26] - قابل مناقشه است.
مرحوم شیخ در مکاسب معتقد است و أمّا الحقوق، فإن لم تقبل المعاوضة بالمال کحقّ الحضانة و الولایة فلا إشکال و کذا لو لم تقبل النقل کحقّ الشفعة و حقّ الخیار؛ لأنّ البیع تملیک الغیر... و أمّا الحقوق القابلة للانتقال کحقّ التحجیر و نحوه فهی و إن قبلت النقل و قوبلت بالمال فی الصلح إلّا أنّ فی جواز وقوعها عوضاً للبیع إشکالًا من أخذ المال فی عوضی المبایعة لغةً و عرفاً مع ظهور کلمات الفقهاء عند التعرّض لشروط العوضین و... فی حصر الثمن فی المال.[27] حق مال نمیباشد اما میتوان اشکال وارد کرد که گفته ایشان " قوبلت بالمال فی الصلح" اعترافی است بر مال بودن حق چه اینکه مال چیزی جز رغبت عقلاء و بذل عوض در مقابلش نمیباشد چنانکه صاحب ارشاد الطالب میگوید الحق فی هذا القسم ]الحقوق القابلة للانتقال کحقّ التحجیر[ مال حیث یبذل بإزائه المال کسائر الأعیان و المنافع التی یکون اعتبار المالیة فیهما ببذل العوض فی مقابلهما عند المعاملة[28]
مرحوم طباطبائی قمی در رد اشکال مذکور مینویسد ان سلب المالیة عن الحق من غرائب الکلام فان المال ما یبذل بإزائه الشیء.[29] لذا حق، مال میباشد.
مراد از مالیت، ارزش بازاری داشتن است - التقییم الاجتماعی- که منشا آن رغبت نوعیه است بخلاف ملکیت که مبتنی بر عدم اعراض مالک و رغبت شخصی وی در عین مملوکه میباشد. به عنوان مثال یک دانه برنج یا قالب یخ در هوای سرد زمستان، مال شمرده نمیشود چون به ازاء آن کسی حاضر نیست عوضی پرداخت کند اما ملک صاحب آن تا وقتی از آن اعراض نکرده است بهحساب میآید.
محقق خوئی در تبیین مفهوم مالیت میگوید فی العرف أن المالیة إنما تنتزع من الشیء بملاحظة کونه فی حد ذاته مما یمیل إلیه النوع و یدخرونه للانتفاع به وقت الحاجة و یتنافسون فیه و یبذلون بإزائه شیئا مما یرغب فیه من النقود و غیرها ضرورة أن منا من الحنطة لیس کالمن من التراب فإن الأول ینتزع منه عنوان المالیة دون الثانی و أما عند الشرع فمالیة کل شیء باعتبار وجود المنافع المحللة فیه فعدم المنفعة المحلّلة (کالخمر و الخنزیر) لیس بمال.[30]ایشان مالیت را در دائره منفعت حلال داشتن تعریف میکند اگرچه آوردن قید بذل عوض در مقابلش خالی از لطف نبود.
به بیانی دیگر، صرف رغبت یک شخص در تحقق مالیت برای شئ کافی نیست، بلکه باید تعداد قابل توجهی به آن رغبت داشته باشند. اضافه به اینکه آن شیء باید ندرت و کمیابی نیز داشته باشد پس صرف منفعت و مطلوبیت داشتن کافی نیست به عنوان مثال اکسیژن هوا مورد رغبت عقلاء است ولی چون وفور دارد و بدون زحمت قابل دسترسی است کسی حاضر نیست در مقابل آن پول بپردازد.
از اینرو مالیت بر چهار عنصر، داشتن منفعت حلال، کمیابی ،بذل عوض برای بهرمندی از آن و میل و رغبت نوعیه به آن استوار است که برخی از حقوق این ویژگیها را دارا میباشند مانند حق تالیف و حق اختراع و حق آب و ..
تملیکپذیری عوضین
با توجه به اینکه در بیع تغییر و تبدل ملکیت صورت میگیرد لذا هر یک از عوض و معوض باید قابلیت نقل و انتقال داشته باشند و مقوم به عنوان خاصی نباشند مانند حق الطاعه و حق الله نباشد که تنها برای تقرب به خداوند عزوجل قرار داده شده است و آثار حقوقی برای دیگران ندارد. مرحوم امام در حق بودن این دسته امور خدشه میکنند و میفرمایند فمثل الولایة و الوصایة و نحوهما من الوضعیّات المقابلة للحقّ و الملک و السلطنة.[31]
تعریف حق
حق نقیض باطل است و به معنای ثبوت و مطابقت با واقع میباشد.[32] این معنا شاکلۀ تمام مصادیق واژۀ حق است. لذا اطلاق کلمه حق بر « کلام صادق» صحیح است،چرا که مضمون آن در واقع ثبوت دارد. در آیه « وَ کانَ حَقا عَلَیْنا نَصْرُ الْمُؤْمِنین »( روم 47) نصرت و یاری رساندن الهی بر مؤمنان ثابت و حتمی میباشد.
یکی از معانی دیگری که برای واژۀ حق ذکر شده است « شایسته و بایسته بودن » است « هو حقیقٌ به » یعنی شایستۀ آن است. در حقیقت این معنا نیز بخشی از معنای اول است زیرا گاهی بحث از وقوع و ثبوت امری در عالم تکوین است که در این مورد مسئله واضح است و با مشاهده و دلیل علم آور قابل اثبات میباشد اما گاهی بحث روی وقوع و ثبوت در مسائل دینی اعم از اعتقادات، اخلاقیات و فقه مانند استیلا و سلطنت شخص بر فعلی در عالم نفس الامر است که اگر یقین به ثبوت آن نباشد ملاکهایی در شرع و قانون برای اثبات آن قرار داده شده است . بر این اساس شایسته و بایسته در هر چیزی آن است که مطابق واقعیت عالم تکوین - درمسائل تکوینی- یا عالم ثبوت - دربارۀ قضایای دینی - باشد.[33] توجه به این نکته لازم است که در معنای حق اصطلاح فقه و حقوق نمیتواند به معنای ثبوت تکوینی باشد، بلکه مراد ثبوت اعتباری است که به دست معتبر میباشد مثلاً در بعضی نظام های حقوقی حق خیار برای مشتری قرار داده شده و در نظام های حقوقی دیگر قرار داده نشده است.[34]
در کلمات فقها پیرامون معناى اصطلاحى حق و همچنین تمایز آن از حکم و ملک، بحثهاى بسیار و نظرات مختلفى مطرح شده است. مهمترین دیدگاهها عبارتند از
- حق مساوی با سلطنت است. محقق اصفهانی فرموده است این نظر، معروف بین فقهاء است أنّ کون الحق بمعنی السلطنه کما هو المعروف لا مانع منه. لازم به ذکر است که ایشان معتقدند مراد از سلطنت در این جا سلطنت اعتباری است نه إعمال سلطنت در خارج و تصرف عملی. [35] مرحوم شیخ نیز در قسم دوم حق – مانند حق شفعه و خیار- معتقد است « إن هذا الحق سلطنه فعلیه» یعنی مفهومی اعتباری است که مرادف با سلطنت می باشد که شاید قید فعلیت احتراز از سلطنت شأنیه باشد.[36]
مرحوم اراکی نیز حق را سلطنت متعلق به مال میداند أنّ الحقّ عبارة عن السلطنة المتعلّقة بالمال و لیس بمال کحقّ التحجیر فإنّ متعلّقه هو الأرض الموات، و هی مال الإمام- علیه السّلام- و الشخص المحجّر مسلّط علیها فإن شاء أحیاها، و إن شاء ترکها، و إن شاء سلّط الغیر علیها. و مثله حقّ الرهانة، فإنّ الرهن متعلّق بسلطنة المرتهن فلا یجوز للراهن التصرّف فیه بدون إذن المرتهن و للمرتهن إجباره على بیعه و أخذ الدین من ثمنه لو تعذّر علیه أداؤه عند حلول الأجل.[37]
- حق عبارت است از مرتبهاى از سلطنت که ضعیفتر از سلطنت براساس ملکیت است و شارع آن را براى انسان به عنوان انسان یا براى فردى معین، بر چیزى قرار داده است؛ خواه آن عینى خارجى باشد، مانند حق تحجیر نسبت به زمین موات و حق مرتهن نسبت به عین رهنى و حق طلبکار نسبت به اموال میّت؛ یا انسانى معیّن، مانند حق قصاص که متعلق آن جانى است؛ و یا عقدى، مانند حق خیار که متعلقش عقد مىباشد. [38] در همۀ این موارد، صاحب حق بر متعلق حقّ خود گونهاى سلطنت دارد لیکن قلمرو این سلطنت جهتى خاص است بر خلاف ملک که گسترۀ سلطنتى آن همۀ جهات را در بر مىگیرد. از اینرو حق مرتهن تنها سلطنت او بر استیفاى دین خود از مال رهنى- در صورت خوددارى بدهکار از پرداخت بدهى- است و نمىتواند آن را ببخشد یا وقف نماید و یا در آن تصرفى دیگر بکند. چنان که حق خیار تنها سلطنت بر فسخ یا امضاى معامله است و حق شفعه تنها سلطنت شفیع بر تملک سهم شریک به بهاى فروخته شده است. برخلاف ملک که مالک مىتواند در مملوک خود هر نوع تصرفى- اعم از فروختن، بخشیدن، مصالحه کردن، وقف کردن و جز آن- بکند. بنابراین سلطنت ناشى از ملک، سلطنتى تام و قوى و سلطنت ناشى از حق، سلطنتى ضعیف و ناقص است. لذا کسى که زمین مواتى را تحجیر مىکند نسبت به آن حق اولویت پیدا مىنماید اما مالک آن نمىگردد و در نتیجه اغلب آثار ملک بر آن بار نمىشود اما اگر آنرا احیا کند مالک آن شده و تمامى آثار ملک بر آن بار مىشود. [39]
- حق دارای دو معنا میباشد یکی عام که شامل ملک و حکم است مانند حق پروردگار بر بندگانش و حقوق حاکم و مردم و دیگری معنای خاص که عبارت است از سلطنت بر انجام کاری خاص که صاحب حق میتواند آن را اعمال کند یا نکند و از سویی دیگر غالبا نفع و منفعتی را برای صاحب آن بدنبال دارد مثلا در حق خیار صاحب حق میتواند عقد را فسخ کند و یا در حق شفعه قدرت بر خرید سهم شریک را داراست و یا در حق ولایت، ولی توان بر تصرف در اموال مُولّی علیه را دارد.[40]از آثار حق جواز اسقاط، جواز نقل و جواز انتقال قهری آن میباشد.[41]
- حق مرتبۀ ضعیفى از ملک یا نوعى از آن است. در نتیجه صاحب حق نسبت به آنچه زمام آن در دست او است، مالک مىباشد.[42] براساس این نظر، ملک مفهومی مشکّک است که قوت و ضعف دارد که از مرتبه ضعیفش تعبیر به حق میشود.
- حق عبارت است از اعتبارى خاص- غیر از اعتبار سلطنت و ملک- که داراى آثارى ویژه است. یکى از آن آثار، سلطنت بر فسخ در حق خیار یا بر تملک به عوض در حق شفعه و یا بدون عوض در حق تحجیر مىباشد.[43]
- حق عبارت است از اعتبارى خاص- غیر از اعتبار ملک و سلطنت- که نزد عقلا سلطنت بر اسقاط و نقل را به دنبال دارد. بنابراین حق، سلطنت و قدرت اعتبارى بر اسقاط و نقل نیست لیکن نزد عقلا هر صاحب حقّى بر متعلق حق خود و تصرف در آن سلطنت دارد.[44]
- حق، مشترک لفظى است بدین معنا که در هر موردى عبارت است از اعتبارى خاص که داراى اثرى خاص است. بنابراین، حق ولایت چیزى جز اعتبار ولایت اولیا- از قبیل حاکم، پدر و جدّ پدرى- و حق رهانت چیزى جز اعتبار گرو بودن عین به رهن گذاشته شده نیست. از آثار اعتبار در مورد نخست، جواز تصرف ولىّ در مال مولّىٰ علیه و در مورد دوم جواز استیفاى دین از عین رهنى با فروختن آن هنگام خوددارى بدهکار از پرداخت بدهى است. بنابراین اضافۀ حق به ولایت یا رهانت، اضافۀ بیانى است یعنى حقّى که عبارت است از ولایت و رهانت، نه اینکه حق چیزى و ولایت و رهانت چیزى دیگر باشد. براساس این نظر در برخى موارد بر حسب دلیل حق به معناى سلطنت به کار مىرود بدین معنا که شارع در مواردی سلطنت را اعتبار کرده است مانند حق قصاص که سلطنت بر جانى است. حق شفعه که سلطنت بر ضمیمه کردن حق شریک به سهم خود با تملک قهرى آن و حق خیار که سلطنت بر عقد به فسخ یا امضاى معامله میباشد.[45]
- حق همان حکم است و تنها تفاوت آن دو در آثار است. در این دیدگاه حق عبارت است از حکم تکلیفى یا وضعى که به فعل انسان تعلق مىگیرد. تفاوت آن با حکم اصطلاحى آن است که حکم اسقاط ناپذیر است چرا که امر آن به دست مکلف نیست. لذا بین حق حضانت، ابوت و ولایت که قابل اسقاط نیستند و بین حق خیار و شفعه که قابل اسقاط هستند هیچ فرقی وجود ندارد یعنی همانطور که اعتبار حدوثاً به ید شارع است بقاءاً هم به ید شارع است و می تواند حکم را قابل اسقاط یا غیر قابل اسقاط جعل کند. از سوی دیگر حق که مستقیماً به فعل انسان (صاحب حق) تعلق مىگیرد و مَنْ عَلَیهِ الحق (کسى که صاحب حق علیه او حقّى دارد) گاه مشخص است چنانکه در حق شفعه و خیار چنین است و گاه مشخص نیست چنانکه در حق تحجیر این گونه است و مَنْ عَلَیْهِ الحقّ همۀ افراد بشر است.[46]
- حق در اصطلاح عبارت است از توانایی که شخص بر چیزی یا بر کسی داشته باشد و اصل بر اینست که هر حقی قابل انتقال به غیر و نیز قابل اسقاط باشد.[47]
- حقیقت حق بازگشتش به اولویت و اختصاص است.[48]
آنچه به نظر میرسد با نگاه به مجموع نظرات ارائه شده اینست که حق بوسیله قرارداد یا علتی قانونی و شرعی بوجود میآید و براساس آن فرد ولایت و قدرت بر شی پیدا میکند لذا میتواند یا خودش استفاده کند و یا اینکه این حق دسترسی و استفاده را به دیگران منتقل نماید. آنچه از معنای عرفی و لغوی واژه حق فهمیده میشود شایستگی و سزاوار بودن انجام فعل و تصرف است به عبارت رساتر وقتی میگوییم کسی صاحب حق است یعنی برای انجام آن عمل نسبت به دیگران سزاوارتر میباشد مثلا صاحب حقِ اختصاص در استفاده از متعلّق حق[49] سزاوارتر از دیگران است و یا در حق تولیت و مدیریت مال وقفى، صاحب حق در سرپرستی مال موقوفه نسبت به دیگران سزاوارتر مییاشد و یا در حق حضانت[50]، والدین در نگهدارى و تربیت کودک از دیگران مناسبتر هستند و یا در حق ماره، استفاده از میوه درختان و زراعت برای رهگذر شایسته است و منعی ندارد یا در حق تحجیر استفاده از این زمین برای وی سزاوار است و یا در حق الولایه و الوصایه، ولایت و وصایت شایسته و سزاوار ولی و وصی است و در حق عبودیت، پرستش فقط شایسته و سزاوار حضرتش میباشد. لذا صاحب حق فقط میتواند براساس شایستگی و بایستگی در چارچوب قانون در متعلق حق، تصرف ناقله و غیر ناقله انجام دهد. پس حق نوعی دارائی است که از جنس ماده نبوده و متعلق آن میتواند ملموس یا غیر ملموس باشد.
متعلّق حق
برخی قائلند که حق فقط تعلق به افعال میگیرد؛ بهخلاف ملک که به طور مستقیم به اعیان و منافع تعلق مىگیرد. مرحوم خوئی میفرماید و على الجملة: إن الفارق بین الحق و الحکم، و بین الملک أن الأولین لا یتعلقان إلا بالأفعال بخلاف الملک فإنه یتعلق بالأعیان تارة و بالأفعال اخرى.[51]
رابطۀ حق و اسقاط
از ویژگیهاى حق قابلیت آن براى اسقاط است که صاحبان همۀ دیدگاههاى یاد شده اجمالًا بر این مطلب اتفاق نظر دارند و از قواعد پذیرفته شده نزد عقلا این است که هر صاحب حقّى مىتواند حق خود را اسقاط کند که این بارزترین ویژگى حق، بلکه بدیهىترین مرتبۀ آن است. بنابراین، حق بودن چیزى با عدم امکان اسقاط آن ناسازگار است.
چنانچه فقیه یزدی مینگارد لا یخفى أنّ طبع الحقّ یقتضی جواز إسقاطه و نقله لأنّ المفروض کون صاحبه مالکا للأمر و مسلّطا علیه فالمنع إمّا تعبّدی أو من جهة قصور فی کیفیّته بحسب الجعل و الأوّل واضح و الثّانی کأن یکون الحقّ متقوّما بشخص خاصّ أو عنوان خاص کحقّ التّولیة فی الوقف و حقّ الوصایة و نحوهما فإنّ الواقف أو الموصی جعل الشّخص الخاصّ من حیث إنّه خاصّ موردا للحقّ فلا یتعدّى عنه و کولایة الحاکم فإنّها مختصّة بعنوان خاصّ لا یمکن التّعدی عنه إلى عنوان آخر و مثل حقّ المضاجعة بالنّسبة إلى غیر الزّوج و الزّوجة و کحقّ الشفعة بالنّسبة إلى غیر الشّریک و هکذا فإنّ شکّ فی کون شیء حقّا أو حکما فلا یجوز إسقاطه و لا نقله و إن علم کونه حقّا و علم المنع التّعبدی أو کون الشّخص أو العنوان مقوما فلا إشکال أیضا.[52]
گاهی موضوع حق، قائم به شخص ذی الحق یا عنوان خاصی است به صورتی که عنوان، مقوّم موضوع میباشد مانند حق أبوت، حق ولایت حاکم[53]، حق استمتاع زوج از زوجه و نظایر این حقوق که نه با موت ذی الحق، به ورثه منتقل می شود و نه ساقط می شود و نه بوسیله عقدی به دیگری منتقل میشود.
برخی از بزرگان عدم امکان اسقاط حق را نشانۀ حکم بودن آن میدانند از اینرو تقسیم حقوق به حقوق قابل اسقاط و غیر قابل اسقاط صحیح نخواهد بود. [54]
مرحوم بحرالعلوم در بیان تفاوت بین حق و حکم مینگارد در حق، صاحب حق، سلطنت دارد و مىتواند آن را اسقاط کند؛ در حالى که حکم صرف رخصت در انجام دادن کارى یا ترک آن، یا مترتّب کردن اثرى خارجى بر به جا آوردن یا ترک عملى است، بدون آنکه مکلف سلطنتى بر آن داشته باشد. از این رو، اجازه اسقاط آن را ندارد و امر آن تنها به دست حاکم میباشد.[55]
انواع حقوق
حقوق به چهار نوع تقسیم شده است:
- حقوقى که قابل نقل و انتقال نیستند، مانند حق غیبت و حق قذف یعنى حقّى که به سبب غیبت کردن یا نسبت زنا دادن، براى طرف مقابل پیدا مىشود.
- حقوقى که با مرگ صاحب حق به طور قهرى به ورثۀ او منتقل مىشوند ؛ لیکن قابل نقل نیستند، مانند حق شفعه بنابر قول مشهور و حق رهانت .
- حقوقى که ، انتقال و نقل پذیرند؛ خواه رایگان یا در مقابل عوض مانند بسیارى از حقوق، مانند حق خیار، حق قصاص و حق تحجیر.
- حقوقى که نقل آنها تنها به گونۀ مجانى صحیح است، نه در مقابل عوض، مانند حق قَسْم (تقسیم شبها براى زنان متعدد) بنابر نظر برخى که زن مىتواند آن را اسقاط کند یا به هووى خود ببخشد.[56]
آیا حقوق میتوانند ثمن یا مثمن واقع شوند
با بیان مقدمات فوق و روشن شدن برخی از مفاهیم به این نکته میرسیم که آیا حق میتواند به عنوان ثمن یا مثمن قرارگیرد و معاملهای که یکی از طرفینش حق است نافذ و مورد امضاء شرع اقدس میباشد یا خیر؟
در این مقال سه نظر وجود دارد : عدم جواز، جواز و تفصیل بین عوض و مُعوَّض
بزرگانی مانند شیخ انصاری معتقد به عدم جواز واقع شدن حق به عنوان ثمن و مثمن هستند. أنّ فی جواز وقوعها عوضاً للبیع إشکالًا من أخذ المال فی عوضی المبایعة لغةً و عرفاً مع ظهور کلمات الفقهاء عند التعرّض لشروط العوضین و... فی حصر الثمن فی المال.[57]
ایشان در شرائط معوض قائلند الظاهر اختصاص المعوّض بالعین...و علیه استقرّ اصطلاح الفقهاء فی البیع و أمّا العوض، فلا إشکال فی جواز کونها منفعة کما فی غیر موضع من القواعد و عن التذکرة و جامع المقاصد و لا یبعد عدم الخلاف فیه.[58]
مرحوم نائینی پس از بررسی انواع حقوق که شیخ بیان فرمود میگوید عدم قابلیة شیء منها ]اقسام الحق[ لأن یقع ثمنا چرا که اگر حق در مقابل ملک قرار بگیرد یلزم انقلاب الملک حقا و الحق ملکا أی صیرورة ما کان طرفا للملکیة طرفا للحق و ما کان طرفا للحق طرفا للملکیة و هذا خارج عن حقیقة البیع.[59]یعنی حقیقت بیع با حق قابل جمع نمیباشد ولی باید توجه داشت که خطابات قانونی براساس متفاهم عرفی القاء میشود نه نگاه دقیق فلسفی لذا اگر نزد عرف و عقلا بیع حق، امکان و روائج یافت خود دلیلی بر وقوع میباشد.
مرحوم همدانی علت اینکه حقوق نمیتوانند ثمن و مثمن قرار بگیرد را عدم تحقق مفهوم بیع در این نوع مبادله میداند الحقوق المالیّة، فإنّ مناط البیع و قوامه بذل المثمن و أخذ الثّمن...و حینئذ فنقول إنّ الحقّ و لو کان مالیّة لا یعقل بذله للغیر و أخذه منه لأنّه عبارة عن السلطنة الفعلیّة أعنی کونه مسلّطا علیه بحیث لا یکون للغیر ید على ما فی یده لا أنّ ما فی یده ملک له و هذه السّلطنة لیست قابلة للانتقال حتّى یبذل أو یؤخذ لأنّه من الأعراض المتقوّم بذات من له السّلطنة و العرض لا ینتقل من موضوع إلى آخر فلا ینتقل شیء من صاحب الحقّ إلى صاحبه من قبله بإزاء ما أخذه.نعم یمکن إعدام سلطنته ممّا علیه و احداث سلطنة أخرى مماثلة لسلطنة الآخر، و هذا لا یوجب انتقال شیء منه إلیه، و لا بدّ فی البیع أن یکون شیء ینتقل من کلّ إلى آخر کما قد عرفت مرارا.[60]
مرحوم شهیدی در تبیین کلام شیخ مینگارد لا یجوز جعل المنفعة و الحقّ معوّضا و لا عوضا فی البیع لعدم کونهما من الأموال و ما تراه من إطلاق المال على المنفعة و بعض الحقوق فی لسان العرف إنما هو بلحاظ الأمر المرتکز أعنی تقوّمه بالذّهب و الفضّة کما لا یخفى هذا[61] گذشت که حق، مال میباشد و اگر هم بپذیرم حق و ملک از سنخ مال نمیباشند نمیتوان مال بودن متعلق آنها را رد کرد و آنچه بیع بر آن واقع میشود متعلق حق و ملک است.
مرحوم نائینی و خوئی قاطعتر از شیخ میفرمایند حق نمیتواند به عنوان ثمن در بیع قرار گیرد. در منیه الطالب آمده است بعد الفراغ من عدم إمکان جعل الحق مبیعا لما ظهر من اعتبار کونه من الأعیان فلا یصحّ جعله منفعه فضلا عن کونه حقا فیقع البحث فی أنه هل ینحصر المعاوضه علیه بالصّلح و نحوه أو یمکن جعله ثمنا للمبیع وجهان بل قولان و الأقوی عدم قابلیّه الحقّ لوقوعه ثمنا فی البیع کعدم قابلیّه وقوعه مثمنا سواء جعل نفس الإسقاط و السّقوط ثمنا أو جعل نفس الحق.[62]
آقای خوئی نیز بر مبنا خود که حق را حکم میداند معتقدند اصلاً حقوق قابل معاوضه نیست چه رسد به این که بتواند به عنوان ثمن در بیع قرار بگیرد. أنت خبیر بأن المانع من تبدیل الحقوق، و جعله ثمنا هو ما ذکرناه من استحاله تعلق الملکیه بالحکم الشرعی. و إلا فلو أمکن تعلقها به لم یکن مانع من تبدیله، و جعله ثمنا. ولی ایشان در بخشی دیگر از کلامشان میگویند میتوان إسقاط حق را معاوضه کرد و به عنوان ثمن قرار داد؛ زیرا إسقاط حق غیر از خود حق است و عمل ذی حق محسوب می شود و از آن جا که عمل حرّ می تواند به عنوان ثمن قرار گیرد پس إسقاط حق می تواند به عنوان ثمن واقع شود و از این جهت مورد معاوضه قرار گیرد.[63]
مرحوم نائینی در تبیین عدم جواز بیع حق میفرماید فروش غیرعین عرفی نمیباشد و عرف برای نقل منفعت و حق، بیع بکار نمیبرد اعلم أنه یعتبر فی العوضین أمور تکون من مقومات البیع مفهوما بحیث لا یصدق البیع عرفا إلا بها، (اما فی المعوض) فیعتبر أن یکون عینا فی مقابل المنفعة و الحق و ذلک لعدم صدق البیع عرفا على نقل غیر العین، و لا أقل من الشک الموجب لعدم صحة التمسک بالإطلاق من جهة الشک فی الموضوع.[64] این بیان خود دلیلی بر صحت بیع حق است، چرا که در این دوران عرف تغییر کرده است و تبادل و انتقال غیراعیانی نظیر حق سرقفلی و حقوق مالکیت فکری براساس بیع صورت میگیرد.
برخی از فقها با توجه به تعریف بیع که تملیک عین در مقابل عوض است قائل به این نکته شدهاند که عینیت مال تنها در مبیع شرط است و عوض میتواند حقوق مالی یا حتی منفعت باشد از اینرو حق فقط میتواند به عنوان ثمن قرار گیرد.
صاحب جواهر میگوید لا یبعد صحة وقوعها]الحقوق[ ثمنا فی البیع و غیره من غیر فرق بین اقتضاء ذلک سقوطها کبیع العین بحق الخیار و الشفعة على معنى سقوطهما، و بین اقتضائه نقلها کحق التحجیر و نحوه.[65]
صاحب عروه معتقد است أنّه لا مانع من التمسّک بالعمومات بعد صدق البیع عرفا إذا عرفت ما ذکرنا ظهر لک جواز جعل العوض فی البیع کلّ حقّ ثبت صلاحیّته للنّقل أو الإسقاط.[66]
اشکالی در قرارگرفتن اسقاط حقوق به عنوان ثمن مطرح گردیده است که بیع، نوعی مبادله و معاوضه است و همان گونه که مالی از دارائی بایع کاسته شده و به دارائی مشتری افزوده میشود، متقابلاً باید مالی نیز از دارائی مشتری کاسته و به دارائی بایع وارد شود به بیان دیگر بیع از نواقل است نه از مسقطات بنابر این نمیتوان اسقاط حق را به عنوان عوض قرار داد.
ولی باید توجه داشت که مقوم بیع، تملیک مبیع و انتقال آن به دارائی مشتری در مقابل عوض است و در قبال آن منفعتی عقلائی عائد بایع گردد و عرف تملیک مبیع در قبال اسقاط حقوقی همچون خیار یا شفعه یا تحجیر را تملیک بلا عوض تلقی نمیکند هر چند در مقابل تملیک مبیع، مالی به دارائی بایع افزوده نشده است.
برخی دیگر از فقها قرار گرقتن حق،به عنوان ثمن یا مثمن را جائز میشمارند چنانکه مرحوم امام قائلاند الإنصاف أنّ نقل الحقوق بالعوض بل بالحقوق و الأملاک بها أو بالعکس بیع عرفاً فبیع حقّ التحجیر بالثمن بیع لدى العقلاء.[67] ایشان معتقدند بیع، تبادل ربطهاست یعنی تبدیل رابطهای که بایع با معوض دارد با رابطهای که مشتری نسبت به عوض دارد و ممکن است این رابطه و اضافه، ملکی نبوده و حقی باشد و کثرت مصادیق اضافه ملکی نباید موجب محدودیت در ماهیت و اختصاص بیع به تبدیل اضافه ملکی گردد.[68]
مرحوم تبریزی نیز میگوید لا بأس بتعلق البیع أو غیره بالحق حتى مع الالتزام بأنه جواز أو لزوم شرعی قابل للإسقاط حیث لا بعد فی اعتبار العقلاء المالیة فی اللزوم أو الجواز الإمضائی التأسیسی و بذلک یصح وقوعهما مورد المعاملة و البیع کما تقدم هو التملیک بالعوض و لو لم یکن الحق صالحا للنقل و التملیک فلا ینبغی الریب فی صحة جعله عوضا فی التملیک حیث یخرج به التملیک عن المجانیة و بتعبیر آخر یکون سقوطه فی تملیک الشیء عوضا.[69]
پدید آمدن شرایط جدید و پیدایش حقوق و مالکیّتهای معنوی سبب شده که فهمی جدید از بیع پیدا شود که بر معاوضه حقوق نیز صادق باشد آقای سبحانی در تبیین نقش زمان و مکان بر نگاه جدید به مسائل فقهی مینویسد کان القدماء ینظرون إلى البیع بمنظار ضیّق و یفسرونه بنقل الأَعیان و انتقالها، و لا یجیزون على ضوئها بیع المنافع و الحقوق، غیر انّ تطور الحیاة و ظهور حقوق جدیدة فی المجتمع الإِنسانی و رواج بیعها و شرائها، حدا بالفقهاء إلى إعادة النظر فی حقیقة البیع، فجوّزوا بیع الامتیازات و الحقوق عامة.[70]
با وجود تعدادی از اخبار و روایات، که در آنها لفظ بیع در خصوص نقل و انتقال اموالی به جز عین نیز استعمال شده است[71] با رجوع به ارتکاز و استعمال،عین بودن مبیع لازم به نظر نمیرسد. از جهت دیگر با لحاظ اینکه لفظ بیع دارای حقیقت شرعیه و یا متشرعه نیست[72] لذا هر آنچه را عرف قابل خرید و فروش دانست متعلق بیع میباشد فان البیع الوارد فی الخطابات الشرعیة منزل على أفهام العرف، فمتى انطبق اسم البیع عرفا على نحو من النقل و التملیک و التبدیل وجب أن نرتب علیه جمیع الآثار الشرعیة، حتى یثبت العکس[73]
مرحوم ایروانی درذیل کلام شیخ با توجه به عرفی بودن بیع حق مینگارد إنّ المصنّف قسّم الحقّ على أقسام ثلاثة قسم لا یقبل النّقل مطلقا و قسم یقبله مطلقا و قسم یقبله مجّانا و لا یقبله بعوض و لا یخفى أنّ التقسیم المذکور تقسیم له بالنّظر إلى التعبّد الشّرعی و الکلام فعلا فی البیع العرفی و کلّ الأقسام الثلاثة قابلة التعلّق البیع بها عرفا و قابلة للنّقل بسائر النّواقل مجّانا و بعوض و منع الشّارع عن ذلک مقام آخر و منه یظهر أنّ کلّ حقّ شکّ فی قبوله للنّقل شرعا جاز التّمسک بقبوله له بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و تجارة عن تراض و أحلّ اللّه البیع بعد تعلّق البیع به و کذا تعلّق سائر المعاملات به عرفا و تحقّق عناوین البیع و التجارة و العقد الّتی هی عناوین الأدلّة.[74]
نتیجه
با توجه به اینکه فروش حقوقی که مالیت دارند و مقوم به موضوع خاصی نمیباشد مانند حق انشعاب و سرقفلی و غیره، عرفی و عقلائی محسوب میشود لذا بعد از احراز قابلیت عرفی تحقق بیع حق میتوان به اطلاق آیه شریفه « احلّ الله البیع »[75] و عمومات دیگر برای اثبات نفوذ شرعی فروش حق تمسک کرد.[76] لذا حکم به نفوذ و صحت بیع حق در مقابل حق و یا حق در مقابل مال دیگر بعید به نظر نمیرسد.
[1] - (مفردات ألفاظ القرآن، ص: 155)
[2] - ( ترجمه و تحقیق مفردات الفاظ قرآن با تفسیر لغوى و ادبى قرآن ج1 326 )
[3] - (المصباح المنیر فى غریب الشرح الکبیر للرافعى ج2 69 )
[4] - ( التحقیق فی کلمات القرآن الکریم؛ ج1، ص: 363)
[5] - (المبسوط فی فقه الإمامیة؛ ج2، ص: 76، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى؛ ج2، ص: 240 ، تحریر الأحکام الشرعیة على مذهب الإمامیة (ط - الحدیثة)؛ ج2، ص: 275 )
[6] -( جامع المقاصد ج4 ص 55 ).
[7] - حاشیة المکاسب (للآخوند)؛ ص: 5
[8] - حاشیة المکاسب (للیزدی)؛ ج1، ص: 53
[9] - حاشیة کتاب المکاسب (للهمدانی)؛ ص: 7
[10] - المکاسب و البیع (للمیرزا النائینی)؛ ج1، ص: 87
[11] - (حاشیة کتاب المکاسب (للأصفهانی، ط - الحدیثة)؛ ج1، ص: 66)
[12] - کتاب البیع (للإمام الخمینی)؛ ج1، ص: 68
[13] - مصباح الفقاهة (المکاسب)؛ ج2، ص: 23-25
[14] - کتاب البیع (للسید مصطفى الخمینی)؛ ج1، ص: 9
[15] - إرشاد الطالب إلى التعلیق على المکاسب؛ ج2، ص: 7
[16] - مصطلحات الفقه؛ ص: 112
[17] - البیع (بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود)/ تقریرات درس آقای مدرسی ص: 277
[18] - ( الکافی لأبی الصلاح، ص352).
[19] - (مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة؛ ج5، ص: 51)
[20] - ( شرائع الاسلام، ج2 ص7).
[21] - ( الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة؛ ج3، ص: 191)
[22] - (کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج3، ص11)
[23] - أنوار الفقاهة - کتاب البیع (لمکارم)، ص: 26
[24] - ( جواهرالکلام، ج22، ص204)
[25] - کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج3، ص: 12
[26] -( فقه العقود؛ ج1، ص: 141)
[27] - ( کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج3، ص: 8-9)
[28] -(إرشاد الطالب إلى التعلیق على المکاسب؛ ج2، ص: 11)
[29] - عمدة المطالب فی التعلیق على المکاسب؛ ج2، ص: 10
[30] - مصباح الفقاهة (المکاسب)؛ ج2، ص: 3-4
[31] - کتاب البیع (للإمام الخمینی)؛ ج1، ص: 47
[32] - هو الثبوت مع المطابقیّة للواقع، فهذا القید مأخوذ فی مفهومها فی جمیع المصادیق. التحقیق فی کلمات القرآن الکریم؛ ج2، ص: 261
[33] - معناشناسی واژۀ عدل در قرآن کریم بر مبنای روش ایزوتسو، ( پورمولا، غلامی و بنزاده) پژوهشهای قرآن و حدیث، سال چهل و هشتم، شمارۀ یکم، بهار و تابستان1394، ص8-9
[34] - البیع (بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود) ص109
[35] - حاشیه کتاب المکاسب (للأصفهانی، ط - الحدیثه)، ج 1، ص20
[36] - المکاسب المحرمه (ط - الحدیثه)، ج 3، ص9 البیع (بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود) ص111
[37] - کتاب البیع (للأراکی)؛ ج1، ص: 10
[38] - و أما الحق : سلطنة مجعولة للإنسان من حیث هو على غیره و لو بالاعتبار: من مال أو شخص أو هما معا، کالعین المستأجرة، فإن للمستأجر سلطنة على المؤجر فی ماله الخاص و هو أضعف من مرتبة الملک، أو أول مرتبة من مراتبه المختلفة فی الشدة و الضعف. بلغة الفقیه؛ ج1، ص: 13-14
[39] - القول ان الحق و الملک کلاهما سلطنة مجعولة للمالک و ذی الحق الا ان هذه السلطنة إذا کانت کافیة لجمیع أنحاء التصرفات و التقلبات فی الأعیان و الأموال تسمى ملکاً، و إذا لم تکفی لهذه الغایة اما لقصور الإضافة بین الشیء الذی هو أحد طرفی الإضافة و بین من له السلطنة، کما فی سلطنة المرتهن على العین المرهونة التی لا تتجاوز تسلطه على استیفاء دینه، و اما لقصور متعلق السلطنة کالعقد موضوع الخیار، فإنه لا یقبل غیر الفسخ أو الإجازة، و سلطنة الشفیع على تملک الحصة المبیعة بالثمن الذی اتفق علیه مالکها مع المشتری، هذا النوع من السلطنة یسمى حقاً، و على هذا فالمجعول الشرعی إذا لم یستتبع السلطنة على الأعیان و المنافع و غیرهما من الأموال یکون حکماً.( نظریة العقد فی الفقه الجعفری؛ ص: 33) در تعلق حق به فعل یا شیء تمام هویت آن متعلق به ذی الحق نمیشود، بلکه حیثی است؛ یعنی از حیثی دون حیث دیگر تعلّق به ذی الحق پیدا می کند که می توانیم از آن تعبیر به ملکیت حیثی کنیم... در حاق آن، حیثیت نفع ذی الحق لحاظ شده است. البیع (بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود) ص: 151
[40] - أنّ الحق فی مصطلح الفقهاء و عبارات أهل الشرع هو سلطنة على فعل خاص، فالملک سلطنة على عین أو منفعة، و الحق سلطنة على فعل غالبا أو دائما، فحقالخیار سلطنة على فسخ العقد، و حق الشفعة سلطنة على أخذ سهم الشریک بعوض، حق التحجیر و إن کان سلطنة على عین ظاهرا، و لکن یمکن ارجاعه إلى الفعل أیضا فتدبر، و حق الولایة سلطنة على التصرف فی أموال المولّى علیه و غیر ذلک .... و إنّ الحکم مجرّد تشریع من ناحیته تعالى من دون اعتبار تسلیط فیه، بخلاف الحق فانّه یجعله مسلطا على فعل من الأفعال.... الحق یوجب نفعا لذی الحق غالبا مع أنّ الحکم مختلف جدّا، و کذلک الحق لا یکون فیه إلزام فی الغالب بل لصاحبه الانتفاع به و ترکه، و الحکم لیس کذلک (أنوار الفقاهة - کتاب البیع (لمکارم)؛ ص: 19-20)
[41] - و من آثاره أحد الامور على سبیل منع الخلو: جواز اسقاطه، جواز نقله بعوض أو بغیر عوض، جواز انتقاله القهری بارث أو شبهه و أمّا ما لیس فیه شیء من هذه الامور فلیس بحق، بل هو نوع من الحکم کولایة الأب على ابنه و حق الاستمتاع. همان ص22
[42] - إنّ الحقّ نوع من السّلطنة على شیء متعلّق بعین کحقّ التّحجیر و حق الرّهانة و حقّ الغرماء فی ترکة المیّت أو غیرها کحقّ الخیار المتعلّق بالعقد أو على شخص کحقّ القصاص و حقّ الحضانة و حق القسم و نحو ذلک فهی مرتبة ضعیفة من الملک بل نوع منه و صاحبه مالک لشیء یکون أمره إلیه کما أنّ فی الملک مالک لشیء من عین أو منفعة بخلاف الحکم فإنّه مجرّد جعل الرّخصة فی فعل شیء أو ترکه أو الحکم بترتّب أثر على فعل أو ترک مثلا فی حق الخیار فی العقود اللازمة حیث ثبت أنّه من الحقوق نقول إنّ الشارع جعل للمتعاقدین أو أحدهما سلطنة على العقد أو على متعلّقه و حکم بأنّه مالک لأمره من حیث الإمضاء و الفسخ و الرّدّ و الاسترداد (حاشیة المکاسب (للیزدی)؛ ج1، ص: 55) و فالحق هو السلطنة على الشیء و مرتبة ضعیفة من الملکیة قائمة بمن له الحق و من علیه و قد کان بعض الأساطین یعبّر عنه، (بملکیة نارسیده) -المکاسب و البیع (للمیرزا النائینی)؛ ج1، ص: 92 و أنّه بناء على افتراض الحقّ اعتبارا عقلائیّا یربط بین ذی الحقّ و متعلّق الحقّ یکون الصحیح ما قاله المحقّق النائینیّ رحمه اللّه من أنّه درجة خفیفة من الملک.( فقه العقود؛ ج1، ص: 123)
[43] - لا یخفى ان الحق بنفسه لیس سلطنة، و انما کانت السلطنة من آثاره، کما انّها من آثار الملک، و انّما هو کما أشرنا إلیه، اعتبار خاص، له آثار مخصوصة، منها السلطنة على الفسخ، کما فی حقّ الخیار، أو التملّک بالعوض، کما فی حقّ الشّفعة، أو بلا عوض، کما فی حقّ التحجیر، الى غیر ذلک.( حاشیة المکاسب (للآخوند)؛ ص: 4)
[44] - لأنّ الحقّ اعتبار خاصّ] مقابل الاعتبارات الأُخر المتقدّمه [و من أحکامه السلطنة على أُمور، کالإسقاط و النقل، فلو فرض سلب جمیع آثاره فلا شبهة فی عدم اعتباره، کما أنّ سلب جمیع آثار الملکیّة، مساوق لسلب اعتبارها لدى العقلاء، و أمّا سلب بعض الآثار مع بقاء بعضها فلا، فالحقّ یعتبر مع حفظ السلطنة و لو فی بعض الآثار.( کتاب البیع (للإمام الخمینی)؛ ج1، ص: 46-44)
[45] - و الذی یترجح فی نظری- و لم أقف على موافق صریحا- أنّ الحق فی کل مورد اعتبار خاص له أثر مخصوص، ففی مثل حق الولایة و حق الوصایة و حق التولیة و حق النظارة لیس الاعتبار المجعول إلّا اعتبار ولایة الأب و الجد و الحاکم، و اعتبار کون الشخص نائبا فی التصرف عن الموصى، و اعتبار کون الشخص متولیا و ناظرا، فإضافة الحق إلى هذه الاعتبارات بیانیة.( حاشیة کتاب المکاسب (للأصفهانی، ط - الحدیثة)؛ ج1، ص: 20)
[46] - لا ینبغی الریب فی أن الحکم و الحق متحدان حقیقة، لأن قوامها بالاعتبار الصرف... إن الجواز و اللزوم الوضعیین]کالبیع و الزواج و حق الشفعة [کالجواز و اللزوم التکلیفیین ]کالواجبات و المستحبات[فان جمیعها من الأحکام الشرعیة و لا تفاوت فی ماهیتها و ذواتها و إن اختلفت آثارها… کلها]المجعولات الشرعیه[حکم شرعی، أو عقلائی قد اعتبر لمصالح خاصة... إنهما]الحق و الحکم[ لا یتعلقان إلا بالافعال... فاعطف نظرک هل ترى فارقا بین جواز قتل المشرک- الذی یسمى حکما شرعیا- و بین سلطنة ولی الدم على قتل القاتل الذی یسمى حقا شرعیا، لقبوله الاسقاط…إذن فمفهوم الحق یعم جمیع المجعولات الشرعیة. بل جمیع الأمور الثابتة فی أی صقع من الأصقاع، فلا وجه لتخصیصه بالأحکام فضلا عن تخصیصه بحصة خاصة منها.) مصباح الفقاهة (المکاسب)؛ ج2، ص: 48-44)
[47] - مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جعفری لنگرودی، گنج دانش،1378، ج3، ص1669
[48] - تقریرات فقه العقود استاد شهیدی پور ص159 و أنّ الحق اعتبار وضعی مجعول تأسیسا أو إمضاء کالحکم التکلیفی، و لکنه یفترق عنه بأنّ زمام الحق بید من ثبت له، بخلاف الحکم الذی لا خیرة للمحکوم علیه فی رفعه و إبقائه. و الأحسن فی تعریفه إمّا جعله نحو اختصاص أو أولویة، فتکون السلطنة من أحکامه و آثاره، و یختص بطائفة ممّا عدّ من الحقوق. و إمّا جعله مشترکا لفظیا بین أنحاء الاعتبارات و حینئذ لا مانع من إطلاق الحق على ما لا سلطنة لذی الحق على إسقاطه.( جزائرى، سید محمد جعفر مروج، نظرة فی الحقوق، أحکامها و أقسامها، ۱۷۷)
[49] - متعلق حق اختصاص چیزى است که به عموم مردم تعلق دارد و همگان در استفادۀ از آن یکسانند، مانند مساجد، مدارس، بازارها، خیابانها و بوستانها و مباحات عامه.
[50] - حضانت حقی است نسبت به حفظ، تربیت و رسیدگی به فرزند که در وهله ی اوّل حق مادر است تا مدتی که در آن اختلاف است سپس حق پدر میشود و در بعضی شرائط به دیگران نیز منتقل میشود. اما ولایت از همان ابتداء حق پدر و جد پدری است.
[51] - مصباح الفقاهة (المکاسب)؛ ج2، ص: 45 و فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت علیهم السلام؛ ج3، ص: 322
[52] - حاشیة المکاسب (للیزدی)؛ ج1، ص: 56
[53] - اگر قائل شویم که از حقوق است نه از مناصب چراکه این حقوق قائم به شخص است و به غیر نمیرسد مانند حق ولایة فقیه که قائم بعنوان فقیه جامع الشرائط است و لاینقل و لایورث.
[54] - أن الحق من أحکامه السقوط بالإسقاط للقاعدة المقررة بین العقلاء من ان لکل ذی حق إسقاط حقه کما ذکر المصنف (ره) فی مسقطات خیار المجلس، و لیس کذلک الحکم فان سقوطه انما یکون بإسقاط الجاعل له و لا یکون بإسقاط المحکوم علیه ضرورة.( نهج الفقاهة؛ ص: 8) . الأقوى هو ما نقل عن الشهید (قده) فی المائز بینهما من کون الحق ما یسقط بالإسقاط دون الحکم، فأول درجة الحق هو ما یقبل السقوط بالإسقاط فان أحرز قابلیته لذلک فهو، و مع الشک یکون المرجع أصالة عدم السقوط بالإسقاط، و هی و ان لم یثبت بها الحکم إلا أن أثره یترتب علیه بمعنى أنه یعامل معه معاملة الحکم، فتحصل أن حقیقة الحق هی السلطنة على الشیء و کون زمامه بیده بحیث یکون له القدرة على الإعمال و الإسقاط کما قالوا أن الخیار هو ملک فسخ العقد و إبقائه. المکاسب و البیع (للمیرزا النائینی)؛ ج1، ص: 92) و فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت علیهم السلام؛ ج3، ص: 321
[55] -الحکم: فهو جعل بالتکلیف أو بالوضع، متعلق بفعل الإنسان من حیث المنع عنه و الرخصة فیه، أو ترتب الأثر علیه. فجعل الرخصة- مثلا- حکم، و الشخص مورده و محله، و فعله موضوعه. و هو لا یسقط بالإسقاط، و لا ینقل بالنواقل- بالبدیهة- لأن أمر الحکم بید الحاکم لا بید المحکوم علیه. نعم، لو کان معلقا على موضوع، و کان داخلا فیه، کان له الخروج عنه، فیسقط به- حینئذ- لا بالإسقاط. (بلغة الفقیه؛ ج1، ص: 13)
[56] - فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت علیهم السلام، ج3، ص: 324-317
[57] - ( کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج3، ص: 8-9)
[58] - کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج3، ص: 8-7
[59] - المکاسب و البیع (للمیرزا النائینی)؛ ج1، ص: 93
[60] - حاشیة کتاب المکاسب (للهمدانی)؛ ص: 11
[61] - هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب؛ ج2، ص: 148
[62] - منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، ج 1، ص43
[63] - مصباح الفقاهه، ج 2، ص43-44
[64] - المکاسب و البیع (للمیرزا النائینی)؛ ج1، ص: 88
[65] - جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام؛ ج22، ص: 209
[66] - حاشیة المکاسب (للیزدی)؛ ج1، ص: 57
[67] - کتاب البیع (للإمام الخمینی)؛ ج1، ص: 54
[68] - همان ص19-26
[69] - إرشاد الطالب إلى التعلیق على المکاسب؛ ج2، ص: 13
[70] - مصادر الفقه الإسلامی و منابعه؛ ص: 326
[71] - فروش خدمت عبد مدبر(وسائل الشیعه، ج 23 ، کتاب التدبیر ، باب3، ح1و4) و فروش سکونت در خانه ( همان، ج 17، کتاب التجاره، ابواب عقد البیع و شروطه، باب1، ح5) و فروش زمینهای خراجیه ( همان، باب21، ح9) و فروش حق قَسم و مضاجعه- یکی از حقوق مشترک زن و شوهر در اسلام، حق همخوابی است- ( همان، ج 21، کتاب النکاح، ابواب القسم و النشوز و الشقاق، باب6، ح2، ص344)
[72] - ثمّ الظاهر: أنّ لفظ «البیع» لیس له حقیقة شرعیة و لا متشرّعیة بل هو باقٍ على معناه العرفی، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج3، ص: 10
[73] - فقه الإمام الصادق علیه السلام؛ ج3، ص: 19
[74] - حاشیة المکاسب (للإیروانی)؛ ج1، ص: 73
[75] - سوره بقره، آیه 275
از منابع مورد استفاده: چالشهای نظری بیع حق (محمد مهدی الشریف، نصرالله جعفری خسروآبادی) ، مجله مطالعات حقوقی دانشگاه شیراز، دوره هفتم، شماره دوم، تابستان1394
عمده کتب فقهی از نرم افزار جامع فقه اهل بیت2 استفاده شده است.
این یک نظر آزمایشی است.